O DANO MORAL PELA VIA REFLEXA E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA

Autor: DANIEL LONGO BRAGA

RESUMO: O Dano Moral pela via reflexa ou indireta é assunto que vem merecendo especial destaque no STJ nos últimos tempos. Nesse sentido, justamente pela grande peculiaridade da natureza deste dano e a forma pela qual se manifesta dentro do Processo, é imprescindível ao operador do Direito conhecer o tema, demonstrando assim estar atualizado de acordo com as mais novas vertentes Doutrinárias e Jurisprudenciais.

PALAVRAS-CHAVE: Dano Moral. Reflexo. Ricochete. Legitimidade Ativa. REsp 1.208.949. Histórico do Dano. Conceito de Dano.

1 Introdução

É latente o processo evolucionário que vem sofrendo o instituto do dano moral dentro do âmbito nacional. Esta ampliação valorativa é reflexo direto da construção jurisprudencial dos nossos Tribunais que, amparados por sólidas bases doutrinárias, são submetidos à análise de situações que os forçam a quebrar paradigmas e fornecer entendimentos que melhor reflitam os preceitos da Lei e da Constituição Federal.

As recentes abordagens do STJ acerca do denominado Dano Moral Reflexo ou por Ricochete são prova disso. Este assunto por algumas vezes já mereceu especial destaque nos Informativos do STJ que destacaram, dentre outros julgados, o sonoro voto da Ilma. Ministra Nancy Andrighi nos autos do REsp 1.208.949/MG.

O presente artigo buscará, de modo apertado, tecer comentários sobre o panorama histórico e conceitual dentro do qual o Instituto encontra-se inserido, traçando caminho desde as considerações acerca da responsabilidade civil e o próprio conceito de dano até a sua modalidade imaterial, adentrando, finalmente, à possibilidade de sua configuração pela via reflexa, na esperança de fornecer subsídios tanto a operadores do Direito como a demais indivíduos igualmente interessados na análise do tema.

2 O Dano sob um Panorama Histórico

A ideia da existência do dano e do respectivo dever de reparação do prejuízo causado é uma das formas encontradas pelo ser humano para a pacífica convivência social. Esta sistemática por certo é anterior até mesmo ao famoso Código de Hamurabi, conjunto de leis Mesopotâmicas, insculpidas em rocha por volta de 1700 a.C pelo Rei com mesmo nome.

Dentro de seu texto, é possível extrair mandamentos que ficaram conhecidos como Lex Talionis, ou "Lei de Talião" onde, em suma, vigorava a máxima da reciprocidade, representada pela adequação da pena às proporções do crime, de acordo com os valores culturais presente à época. Assim, o conceito de justiça social poderia ser exemplificado com a seguinte situação: Caso determinada pessoa furtasse algum bem, a sua pena seria a amputação da mesma mão que tomou indevidamente o pertence alheio.

Assim, muito mais que um conceito de dano, a sistemática sondava em torno de um conjunto de Leis capazes de conferir punição ao ato contra legem e, de certa forma, certo tipo de reparação ao ofendido, mesmo que esta significasse tão somente observar a mão de seu agressor ser decepada publicamente.

Além do Código de Hamurabi, outros emblemáticos sistemas normativos também merecem breve destaque, como a Lei das XII Tábuas, o Código de Manu (1), dentre outros. Assim, é de suma importância verificar que o dever de reparação do dano e, por óbvio, o próprio conceito de dano, são diretrizes humanas ancestrais que coadunam seus instintos sociais mais primordiais com distinguíveis traços de racionalidade.

Importante destacar que, mesmo nestas regras tão antigas de convivência, pode-se observar comandos que, de certa forma, traduzem uma sanção em virtude da violação do estado anímico e espiritual de outrem. Neste sentido, oportuna a transcrição do Art. 127 do referido Código de Hamurabi (2):

"127. Se alguém "apontar o dedo" (enganar) a irmã de um deus ou a esposa de outro alguém e não puder provar o que disse, esta pessoa deve ser levada frente aos juízes e sua sobrancelha deverá ser marcada."

De igual sorte, não representa árdua tarefa extrair tal temática do texto Bíblico, mais especificamente em Deuteronômio, 22:13,19 (3):

"Se um homem casar com uma mulher, e, depois de coabitar com ela, a aborrecer, e lhe atribuir atos vergonhosos, e contra ela divulgar má fama, dizendo: Casei com esta mulher e me cheguei a ela, porém não a achei virgem, então, o pai da moça e sua mãe tomarão as provas da virgindade da moça e as levarão aos anciãos da cidade, à porta. O pai da moça dirá aos anciãos: Dei minha filha por mulher a este homem; porém ele a aborreceu; e eis que lhe atribuiu atos vergonhosos, dizendo: Não achei virgem a tua filha; todavia, eis aqui as provas da virgindade de minha filha. E estenderão a roupa dela diante dos anciãos da cidade, os quais tomarão o homem, e o açoitarão, e o condenarão a cem siclos de prata (...)."

Vejamos que as situações acima descritas, consubstanciadas por cenários de exposição vexatória, podem facilmente, ainda nos dias atuais, proporcionar à pessoa ofendida um verdadeiro abalo às suas afeições, a seus valores intrínsecos e à sua própria imagem.

Temos, portanto, que o conceito de tutela à esfera moral dos indivíduos já se encontrava nitidamente presente à época, mesmo que não houvesse uma vertente doutrinária ou até mesmo um movimento social que buscasse por este tipo de proteção jurisdicional.

3 A Responsabilidade Civil e o Conceito de Dano Moral

Ao se preparar o campo de estudo para as ponderações acerca do dano moral e sua modalidade indireta ou reflexa, de suma importância entender, mesmo que sucintamente, o instituto da responsabilidade civil e como o conceito de dano e seus desdobramentos se amoldam dentro deste panorama.

Álvaro Villaça Azevedo (4), buscando a raiz etimológica do termo "responsabilidade", afirma que este deriva do verbo oriundo do latim respondere, (spondeo), referindo-se à obrigação contratual do direito quiritário, romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare Centum? Spondeo, ou seja, prometes me dar um cento? Prometo).

Objetivando uma conceituação contemporânea, Maria Helena Diniz é segura ao afirmar que a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (5).

Por este raciocínio, pode-se afirmar que, em princípio, toda vez que alguém praticar algum ato, fato ou negócio jurídico danoso, surgirá o dever de reparação deste mesmo dano ilicitamente ocasionado.

O dano, ponto focal deste trabalho, passou por inúmeras alterações valorativas e conceituais, conforme explanado inicialmente, justamente por sua mutabilidade de acordo com fatores diversos, tais como contexto e momento social, anseio e clamor popular além, por óbvio, das influências políticas, sociais e religiosas.

José Cretella Júnior, ao elucidar o conceito de dano, o define como um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral, em consequência da violação da norma jurídica por fato ou ato alheio (6). Este dano, conforme bem colocado, pode vir a atingir a própria moral, oportunidade esta em que se encontrará completamente desvinculado de qualquer tipo de perda material ou pecuniária.

Vale ressaltar, entretanto, que antes da promulgação da CF/88, que consagrou em seu art. 5º, X, a tutela e viabilidade de reparação pecuniária do dano moral, a sua caracterização e respectiva reparação não gozavam de entendimento uníssono, tanto por parte da Jurisprudência, como por parte da Doutrina.

Interessante julgado (7) a se abarcar é o Agravo nº 1.723, submetido à análise do Colendo STF, em 1913. Neste caso, inicialmente restou concedida indenização por danos materiais e morais em decorrência do falecimento de um chefe de família em um acidente ferroviário. Não obstante o inicial reconhecimento e respectiva condenação por danos morais, entendeu por bem a Corte Suprema, à época, afastar tal indenização por tratar-se nada mais do que extravagâncias do espírito humano, opondo-se, por maioria, ao voto do Ministro Pedro Lessa, cujo entendimento era da desnecessidade de previsão legislativa expressa do dano moral, consignando que tal interpretação era consectário lógico do próprio termo "dano".

Nos termos inicialmente mencionados, é cediço a tutela da moral e o dever de indenizar o dano a ela eventualmente causado, não obstante as constantes discussões sobre sua quantificação ou até mesmo incidência, como é o caso do Dano Moral Reflexo.

Silvio de Salvo Venosa conceitua do dano moral como o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano (8).

Logo, podemos vislumbrar como dano moral a ofensa a sentimentos ou bens incorpóreos como a honra, a imagem, a privacidade, a sensação debilitante da dor psíquica, a exposição vexatória do nome, dentre outros. A conceituação, como se percebe, é tarefa das mais árduas justamente pela dificuldade em transcrever em palavras todas as nuanças do espírito humano, seus anseios, aspirações, expectativas e paixões. Essa mesma dificuldade é encontrada na doutrina resultando, como consequência, em grande variação jurisprudencial.

Temos ainda que o dano moral se relaciona a uma classe especial de direitos, que são os chamados direitos da personalidade ou personalíssimos (9) que, degrosso modo, refletem os direitos essenciais e inerentes ao próprio ser humano, positivados, mas não de modo taxativo, em nossa Carta Magna.

Justamente em virtude de sua intrínseca natureza personalíssima, pressupõe-se que a compensação seria devida apenas ao próprio ofendido. Entretanto, o dano moral é de natureza tão peculiar que muitas vezes não segue a regra geral de responsabilidade civil, como anteriormente debatido. Neste sentido, como não vislumbrar a enorme dor sofrida, por exemplo, pelo pai que perde seu filho em um acidente automotivo em virtude da negligência de outrem, ou então de um irmão que amarga diariamente as debilitantes lesões sofridas pelo outro, que como resultado acabam por afastá-lo do trabalho e do convívio social?

Conclui-se então que, muito embora represente um direito essencialmente pessoal, ocorrem situações em que o dano moral extrapola os limites da própria vítima, atingindo terceiros. É o caso do denominado Dano Moral pela via Reflexa.

4 O Dano Moral pela Via Reflexa

A ideia básica de dano reflexo ou em ricochete, também denominado pela Doutrina Francesa como préjudice d'affection ou dommage par ricochet (10 )traduz-se na possibilidade dos efeitos danosos do ato ilícito perpetrado a determinado indivíduo atingirem também pessoa diversa desta, completamente estranha à lide aqui apontada. No caso do dano moral, não obstante sua natureza personalíssima, é facilmente verificável situações onde terceiros relacionados a esta vítima também experimentam, por ricochete, o sofrimento a ela infligido, a exemplo do cônjuge ou filhos que choram a morte do pai.

Nas palavras do Ministro Sidnei Beneti, ...em alguns casos, não somente o prejudicado direto padece, mas outras pessoas a ele estreitamente ligadas são igualmente atingidas, tornando-se vítimas indiretas do ato lesivo. Assim, experimentam os danos de forma reflexa, pelo convívio diuturno com os resultados do dano padecido pela vítima imediata, aptas a também causar-lhes o intenso sofrimento pessoal (11).

Nesta seara, não se deve estreitar o campo de visão para a possibilidade de indenização apenas àqueles imediatamente sofredores do dano moral, em equivocada analogia ao pleito material daquele que teve seu veículo abalroado em um acidente de trânsito, por exemplo. O Dano moral, como dito, é de complexa definição e atua âmago do ser humano, razão pela qual seria incorreto imaginar que o sofrimento íntimo não possa ultrapassar a esfera da vítima direta, vindo a afetar aqueles que com ela possuem vínculo afetivo.

Indene de dúvidas, portanto, a efetiva possibilidade do dano transbordar a individualidade da vítima direta do evento, refletindo seus efeitos a terceiros a ela relacionados. Todavia, conforme demonstrado na leitura das disposições acima, a ideia de pessoas ou terceiros prejudicados é muito vaga, não trazendo o nível de precisão necessário à discussão. Neste ponto, portanto, é vital a compreensão da questão da legitimidade ativa para o pleito do dano moral pela via reflexa bem como quem, na realidade, seriam os verdadeiros possuidores desta condição da ação.

5 A Questão da Legitimidade Ativa

Legitimidade, nas breves e concisas palavras de Liebman, é a pertinência subjetiva da ação (12). Neste sentido, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão (13).

Esta discussão é de extrema relevância, pois em regra somente é legitimado para pleitear a reparação de seus danos em Juízo aquele que de fato os sofre, figurando na qualidade de vítima direta do evento. Esta regra, entretanto, não possui aplicação uniforme, pois impossível deixar de notar a dor, angústia e sofrimento que aflige a unidade familiar em relação ao ente que perde sua vida ou é acometido em grave incapacidade em virtude de alguma infortunística.

Portanto, é necessário estabelecer a seguinte premissa: O dano moral por ricochete se consagra como um direito personalíssimo e completamente autônomo da vítima indireta, surgindo-lhe a possibilidade de pleitear este ressarcimento em Juízo justamente por estar inserida dentro da cadeia de efeitos morais negativos perpetrados pelo ato danoso.

A análise da incidência do dano moral reflexo certamente nos leva ao âmbito familiar onde, em tese, a dor íntima manifesta sua maior intensidade. Portanto, os familiares mais próximos da vítima direta gozam o privilégio da presunção - juris tantum - de que sofreram um dano em função da morte do parente (...) (14).

Entretanto, é certo que não pode a Lei e nem consegue a jurisprudência delinear, com precisão, até mesmo dentro da unidade familiar, aqueles efetivamente legítimos para pleitear indenização por danos morais na via reflexa, justamente pela complexidade da personalidade humana e pelos inúmeros fatores, inclusive econômicos, envolvidos dentro de seus lares.

É compreensível que o homem médio sinta a dor ocasionada pela retirada abrupta de um filho do convívio familiar. Contudo, seria possível afirmar com o mesmo grau de certeza que um irmão sofreria pela incapacidade do outro, ou que um neto viverá as amarguras da perda de seu avô? Este exercício pode ser feito ainda em escalas maiores onde, não obstante situar-se sempre dentro do seio familiar stricto sensu, transparece que, quanto mais distante o grau de parentesco entre os entes, maior o grau de dúvida quanto ao efetivo sofrimento moral indireto.

Humberto Theodoro Júnior (15), ao abordar o tema, tratando sofre a legitimidade ativa dos familiares para pleitear este tipo indenizatório, afirma que é compreensível, que nesse círculo mais próximo de parentesco, seja mais fácil de presumir a ocorrência da dor moral pelo dano suportado diretamente por outra pessoa, principalmente nos casos de morte ou incapacitação. Adverte, contudo, que é bom de ver, todavia, que, fora da família em sentido estrito (pais, filhos e cônjuges), dependerá da análise mais acurada do juiz para, in concreto, determinar a razoabilidade da repercussão psicológica do ato não patrimonial danoso.

Neste diapasão, quando o cenário é o da mais básica unidade familiar, que é aquela composta pelos pais e pelos filhos, a percepção do dano moral reflexo é mais facilmente perceptível. À medida que são incluídos outros entes dentro desta cadeia, como avós, tios, sobrinhos, primos, é latente a diminuição de qualquer verossimilhança no pleito indenizatório, justamente pela dificuldade de percepção do efetivo dano sofrido.

Mais uma vez, é importante ressaltar que estão em jogo circunstâncias, indícios, e não presunções iuris et de iure. É plenamente concebível, em um caso concreto, o sofrimento de um neto em razão da morte de um avô que assumiu, em sua vida, um papel talvez até mais importante do que dos próprios pais. A lição acima transcrita também nos permite afirmar, por derradeiro, que não apenas aqueles constantes do convívio familiar são legitimados a postular esta indenização, mas também pessoas fora dela, como é o caso dos simples amigos.

Para aqueles que não vislumbram qualquer tipo de dano moral pela via reflexa ocorrida nesse âmbito, de grande valia a consagrada passagem de Sérgio Cavalieri Filho (16), afirmando que um parente próximo pode sentir-se feliz pela morte da vítima, enquanto o amigo pode sofrer intensamente.

Tem-se assim que, em tese, uma grande margem de pessoas pode ser considerada parte legítima, desde que consiga comprovar em Juízo que sua relação com a vítima assumia as proporções aptas a consagrar este tipo de dano moral. Na eventualidade de vários legitimados à ação indenizatória, cada uma delas, na qualidade de detentores de direito personalíssimo e autônomo, também detém o direito de ver sua parcela indenizatória devidamente individualizada, não havendo que se falar na fixação de um valor único, simplesmente pela justificativa da ocorrência de apenas uma vítima. Esta conclusão torna-se mais evidente a partir do momento em que se percebe que quaisquer uns destes possíveis autores possuem o direito, igualmente individualizado, da propositura de ações distintas para a tutela específica de seus interesses.

Insta salientar, ainda, que não deve ser levado à baila a necessidade de comprovação de dependência econômica entre os lesados de modo reflexo, dada a sua falta de conexão com a esfera moral individual (REsp 160.125/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.05.99 e REsp 530.602/MA, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 17.11.03).

É notória a tendência dos Tribunais em considerarem apenas os pais, os descendentes, os irmãos e eventualmente o consorte como partes aptas a tal pleito. Entretanto, não se pode considerar esta limitação a regra, mas tão somente um norte aos Magistrados, pois nada afasta a possibilidade do amigo amargurar mais a morte da vítima do que seus próprios genitores.

Em conclusão, não obstante a doutrina e a jurisprudência fornecerem elementos indicadores do grau afetivo entre as vítimas diretas e indiretas, como é o exemplo claro da unidade familiar, caberá ao Juiz, no caso concreto, munido de todas as informações, provas e circunstâncias verificar efetivamente quem são as partes legítimas e o quantum indenizatório devido a cada uma delas.

6 Bibliografia

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Notas

(1) ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano , Forense, 6.ed., 1987.

(2) Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919/codigo-de-hamurabi.html.

(3) BÍBLIA. Tradução de João Ferreira de Almeida. 2ª edição. Barueri: Sociedade Bíblica do Brasil, 2006.

(4) AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações . 7. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 272.

(5) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro . Responsabilidade Civil. 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, v. 7. p. 29.

(6) CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado, vol. VIII, Forense, 1970. p. 108.

(7) MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenização por Dano Moral: Evolução da Jurisprudência. Exposição feita em 30.03.95 no Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Fórum de Debates.

(8)VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6. ed. Vol. IV. São Paulo: Atlas, 2006. p. 35.

(9) ANDRADE, André Gustavo de. A evolução do conceito de dano moral. p. 9. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_civil/a_evolucao_do_conceito_de_dano_moral.pdf.

(10) LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Droit du dommage corporel. 4. ed. Paris: Dalloz, 2000. p. 275.

(11) REsp 876.448/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti. Terceira Turma. DJe 21.09.10.

(12) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile, Reimpressão da 2. ed. Milão, 1962. p. 42.

(13) SANTOS, Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil . 5. ed. V.I, n. 129, p. 146 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. I, 43. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2005. p. 67.

(14) SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais . São Paulo: Saraiva, 1996. p. 26.

(15) THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral . Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 6.

(16) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil . 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

Autor: DANIEL LONGO BRAGA